Loi de Finances 2019 : évolution de l'abus de droit et transmission en nue-propriété

L’administration s’ouvre là une voie royale. Il n’y a aura certes pas de pénalités et ce sera à l’administration d’apporter la preuve du caractère ’principal’ du montage mais, tout de même, ça promet de rendre incertaines de nombreuses opérations (nue-propriété, holding etc.) et de se retrouver à payer des sommes importantes, lourdes de conséquences et dans les faits assimilables à des pénalités.

On peut toujours passer par un rescrit fiscal, mais ça reste une procédure un peu olé-olé (un changement même marginal dans l’opération rend le rescrit invalide ; parfois, l’administration répond à coté de la plaque ou de façon vague ; et de toutes façons, l’administration peut valider une opération puis changer d’avis quand elle le veut, de façon unilatérale).

La vraie question étant : ce point va t-il faire l’objet d’une censure constitutionnelle?

M. Giraud estime que le fait de ne pas assortir ce nouvel abus de droit de la pénalité habituelle de 80% lui permettra d’éviter une censure constitutionnelle (source : exposé de l’amendement).

Maintenant, le Conseil constitutionnel allait en 2013 au delà de cette histoire de lourdeur de la sanction, avec le passage suivant (décision) : "l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui impose d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi".

Un motif ’principal’ n’est-il pas fatalement équivoque et arbitraire? Par exemple, comment pondérer dans une décision de justice un objectif de facilitation de transmission à ses enfants avec un gain fiscal?

EDIT 01/01/19 : sur le sujet, je recommande l’excellent billet d’Olivier Fouquet, spécialiste du sujet, sur Linkedin. En plus de la marge d’appréciation énorme que cette nouvelle définition de l’abus de droit va laisser à l’administration, il soulève un deuxième point.

Les auteurs de l’amendement soulignent que ce nouvel abus de droit ne sera pas assorti de pénalités, ce qui d’après eux permettra d’éviter la censure constitutionnelle. D’après Olivier Fouquet, c’est presque impossible qu’il n’y ai pas de pénalités, puisqu’un abus de droit tombe fatalement sous le coup de l’article 1729 b du CGI, i.e. d’une manœuvre frauduleuse. L’administration fiscale se retrouverait alors dans une position où elle devra expliquer à la Cour des comptes pourquoi elle n’applique pas de pénalités pour une manœuvre frauduleuse :

Olivier Fouquet, ibid, a écrit :

Le renoncement de l’inspecteur ou de son supérieur hiérarchique à appliquer des pénalités pour manœuvres frauduleuses constitue une transaction irrégulière, justifiant le renvoi de l’intéressé devant la Cour de discipline budgétaire et financière. Pour ces motifs, nous ne voyons pas bien comment l’article 48 bis du projet de loi de finances pour 2019 pourrait échapper à la censure du Conseil constitutionnel.

Dernière modification par carignan99 (01/01/2019 13h51)

Bercy ne lache rien, ils avaient déjà tenté le coup et s’étaient fait retoquer . Sur un malentendu,ça peut passer donc ils recommencent.
Ce qui est amusant , c’est que si cela venait à passer , on pourrait sérieusement se poser la question de la légitimité des achats immobiliers en Pinel et autres dom tom  , puisque nombreux sont ceux qui ne sont intéressés que par la carotte fiscale.

Dans le Figaro, l’avocat Nicolas Jacquot rejoint l’analyse d’Olivier Fouquet (cf. message #3) :

Nicolas Jacquot a écrit :

Malgré la volonté du législateur, «l’administration pourrait appliquer systématiquement des pénalités de 80% pour manœuvre frauduleuse», redoute Nicolas Jacquot, avocat associé chez Arsene

Et le Cabinet Arsene, ce ne sont pas des amateurs… (ils ont été maître d’oeuvre pour faire sauter la taxe à 3% sur les dividendes ; article challenge).

Tout ça fleure bon l’amateurisme législatif de nos gouvernants et députés : une loi qui a de fortes probabilités de subir la censure du Conseil constitutionnel et qui est rédigée de façon à ne pas pouvoir être appliquée selon l’intention du législateur (comment ne pas appliquer de pénalités à une manœuvre frauduleuse?).

Sur le sujet, un article de Pierre Fernoux qui relativise un peu le sensationnalisme journalistique qui s’est emparé du sujet : https://www.linkedin.com/pulse/le-princ … r-fernoux/

Son analyse a le mérite d’aller un peu à contre courant mais je crains qu’il n’ait une interprétation trop restrictive du "but principalement fiscal". Il semble dire que si le montage a d’autres buts prépondérants, cela élude le problème. Pour moi c’était justement l’ancienne définition de l’abus de droit qui fonctionnait de la sorte (avec l’idée de but exclusivement fiscal)…

Enfin je pense que cette affaire fait beaucoup de bruits pour peu de choses. Interdire ces montages assez simplistes, reviendrait à ne reconnaître l’existence du démembrement que dans l’hypothèse légale, c’est à dire successorale.

Communiqué de presse du ministère sur le sujet : https://minefi.hosting.augure.com/Augur … 0droit.pdf

Le ton est donné et confirme qu’il n’y avait pas lieu de s’inquiéter, en tout cas pour les donations classiques de nue propriété dans le cercle familial. L’administration précise que la loi elle-même encourage la transmission inter-générationnelle.

Un beau buzz journalistique. Il aurait été étonnant de voir un abus de droit dans une disposition prévue par la loi elle-même (je ne parle là que des donations de nue-propriété faites à des descendants).

Je déterre un peu ce sujet

https://www.actu-juridique.fr/fiscalite/fiscal-finances/quels-sont-les-contours-du-nouvel-abus-de-droit-fiscal/

Dans ses commentaires publiés au Bofip le 31 janvier 2020, (BOI-CF-IOR-30-20-20200131), le ministère indique que l’abus de droit pour motif principalement fiscal « n’a pour objet d’interdire au contribuable de choisir le cadre juridique le plus favorable du point de vue fiscal pourvu que ce choix ou les conditions le permettant ne soient empreints d’aucune artificialité

Ainsi, la nouvelle définition de l’abus de droit telle que prévue à l’article L. 64 A du LPF n’est pas, en tant que telle, de nature à entraîner la remise en cause des transmissions anticipées de patrimoine et notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l’usufruit du bien transmis, sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives. L’administration appliquera, à compter de 2021, de manière mesurée cette nouvelle faculté conférée par le législateur, sans déstabiliser les stratégies patrimoniales des contribuables.